Utracone korzyści (lucrum cessans) w umowach – czym są i jak ograniczyć odpowiedzialność?

Analizując umowy, czy to dla wykonawców w projektach IT, zamawiających czy też programistów, jednym z obszarów, które praktycznie zawsze „ruszam” jest kwestia odpowiedzialności. W zasadzie nie ma negocjacji, w których ten temat zostałby nietknięty.

W zależności od tego czy reprezentuję zamawiającego czy też wykonawcę to zakres proponowanych przeze mnie zmian jest różny. Zamawiający, w sposób oczywisty, chcą odpowiedzialność wykonawcy jak najbardziej rozszerzyć, a wykonawcy dążą do tego aby ją ograniczyć – a przynajmniej powinni.

Nie bez powodu piszę „a przynajmniej”. Pomimo tego, że świadomość po stronie wykonawców ciągle rośnie, co widzę chociażby po wzrostowej liczbie zleceń konsultacji/audytu umowy przedstawionej im przez zamawiających, to w dalszym ciągu pokutuje przekonanie, że jeśli umowa na temat odpowiedzialności milczy to bardzo dobry znak. Oznacza on – wedle wielu programistów/wykonawców – że tej odpowiedzialności po prostu nie ma.

To jest moment, w którym tłumaczę podstawy wynikające z art. 361 Kodeksu cywilnego w zakresie tego jakie mamy rodzaje szkód. To jest moment, w którym wielu osobom otwierają się oczy. I to jest też moment, w którym pada pytanie czy coś można z tym zrobić.

W tym artykule chciałbym pokazać Ci praktyczny wymiar odpowiedzialności za szkodę w postaci utraconych korzyści. To o tę postać szkody często toczy się największe boje podczas negocjacji umów lub gdy wytłumaczę klientowi, że coś takiego w ogóle istnieje.

Utracone korzyści w Kodeksie cywilnym

Zacznijmy od suchego przepisu. Zgodnie z art. 361 Kodeksu cywilnego:

1. Zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego wynikła szkoda,
2. Naprawienie szkody obejmuje (i) straty, które poszkodowany poniósł oraz (ii) korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Punkt drugi powyżej mówi o podstawowym podziale szkód na szkodę rzeczywistą/stratę (co po łacinie prawnicy lubią nazywać damnum emergens) oraz utracone korzyści (lucrum cessans).

O ile ze akceptacją ryzyka biznesowego w odniesieniu do szkody rzeczywistej zazwyczaj strony umowy nie mają problemu (bo dosyć łatwo tę koncepcję odpowiedzialności zrozumieć), o tyle z utraconymi korzyściami już tak. Te w projektach IT mogą być bardzo rozległe i często przewyższające znacząco samą wysokość straty.

Utracone korzyści – co to?

Szkoda jako taka to różnica pomiędzy stanem majątku osoby lub podmiotu poszkodowanego, a stanem jaki istniałby gdyby do tej szkody nie doszło. Utracone korzyści to więc szkoda w postaci braku „zysków” jakie poszkodowany mógłby osiągnąć gdyby do szkody nie doszło.

Można tutaj posłużyć się prostym przykładem taksówkarza, który miał wypadek samochodowy nie ze swojej winy, a jego samochód nadawał się już tylko do kasacji. Szkodą rzeczywistą jest wartość tego samochodu (lub też wartość naprawy jeśli pojazd by się do tego nadawa). Utraconymi korzyściami zaś jest przychód jaki ten taksówkarz utracił ze względu na to, że np. przez miesiąc nie mógł wykonywać swojego zawodu z uwagi na brak samochodu, czyli jego podstawowego narzędzia do pracy.

Tutaj warto zaznaczyć, że utracone korzyści to nie jest tzw. szkoda ewentualna. Szkoda ewentualna (inaczej utracona szansa) charakteryzuje się niskim prawdopodobieństwem jej wystąpienia. Aby móc mówić o szkodzie w postaci utraconych korzyści to prawdopodobieństwo musi być wysokie i udowodnione. Choć oczywiście jest to szkoda, która jest w pewien sposób hipotetyczna. Jednak niezbędne jest tutaj wykazanie prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością, że do uzyskania jakiejś korzyści by doszło gdyby nie dane zdarzanie.

Orzecznictwo w zakresie utraconych korzyści

Aby lepiej zrozumieć koncepcję szkody w postaci utraconych korzyści warto posłużyć się kilkoma ważnymi orzeczeniami sądowymi.

1. Utracone korzyści trzeba udowodnić – własne wyliczenia to za mało

Wyrok Sądu Najwyższego (Izba Cywilna) z 21 czerwca 2002 r., sygn. IV CKN 382/00

Stan faktyczny: ciągnik siodłowy przedsiębiorcy, objęty ubezpieczeniem auto-casco, uległ wypadkowi i był naprawiany za granicą, a ubezpieczyciel zapłacił warsztatowi za naprawę, ale odmówił pokrycia części odpowiadającej zagranicznemu podatkowi (odpowiednikowi VAT). Ponieważ warsztat nie dostał całej należności, wstrzymał wydanie naprawionego pojazdu, a właściciel musiał sam dopłacić brakującą kwotę i odzyskał ciągnik dopiero po kilku miesiącach. Przedsiębiorca pozwał ubezpieczyciela o utracone korzyści, czyli o przychody, jakie unieruchomiony ciągnik przyniósłby, gdyby mógł normalnie pracować.

Co stwierdził sąd:

• Sąd Najwyższy przyznał rację przedsiębiorcy w jednej kwestii: skoro ubezpieczyciel zgodził się płacić warsztatowi bezpośrednio i nie kwestionował rachunku, powinien był zapłacić całość wynagrodzenia (łącznie z podatkiem), a dopiero potem starać się o jego ewentualny zwrot, zapłata części należności nie była należytym wykonaniem zobowiązania.
• To jednak nie wystarczyło do wygrania sprawy: wykazanie samego nienależytego wykonania umowy nie przesądza o odszkodowaniu, bo trzeba jeszcze udowodnić szkodę. SN podkreślił, że ustalenie utraconych korzyści ma zawsze charakter hipotetyczny, ale to nie znaczy, że dowolny. Poszkodowany musi je udowodnić (art. 6 k.c.) nie „do pewności”, lecz z tak dużym prawdopodobieństwem, że w świetle doświadczenia życiowego praktycznie można przyjąć, iż utrata korzyści rzeczywiście nastąpiła.
• Sporządzone przez powoda i zakwestionowane przez drugą stronę zestawienie spodziewanych dochodów nie jest dowodem. Przedsiębiorca mógł np. powołać biegłego, który przeanalizowałby zamówienia i dochodowość jego pozostałych pojazdów, ale tego zaniechał. W efekcie szkoda pozostała niewykazana.

2. Utracona korzyść podlega indywidualnej ocenie

Wyrok Sądu Najwyższego (Izba Cywilna) z 30 listopada 2016 r., sygn. III CSK 389/15

Stan faktyczny: pozwana zniszczyła pomieszczenia w cudzej nieruchomości i mimo prawomocnego wyroku nie przywróciła ich do stanu poprzedniego, przez co właścicielka nie mogła oddać ich w najem. Właścicielka zażądała odszkodowania za utracony czynsz za okres ponad 11 lat, a sądy niższych instancji roszczenie w całości uwzględniły. Pozwana zaskarżyła to kasacją, zarzucając naruszenie art. 361 k.c.

Co stwierdził sąd:

• Sąd Najwyższy przypomniał ramy z art. 361 Kodeksu cywilnego odpowiada się tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, a naprawienie szkody obejmuje zarówno straty, jak i korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby szkody nie wyrządzono.
• odszkodowanie nie może przekroczyć rozmiarów szkody, a ocena utraconego czynszu wymaga indywidualnej analizy uwzględniającej realne możliwości wynajęcia konkretnego lokalu.
• SN podkreślił, że właściciela nieruchomości nie sposób zwolnić z obowiązku racjonalnego gospodarowania nią. Skoro przez ponad 11 lat powódka dysponowała nieruchomością, należało zbadać, czy mimo braku przywrócenia stanu poprzedniego mogła podjąć działania zmierzające do znalezienia najemcy (np. oferując rozliczenie nakładów w czynszu), czy też zaniechanie pozwanej rzeczywiście uniemożliwiło jej uzyskanie jakiegokolwiek dochodu.

3. Utracone korzyści to nie jedynie „szansa”

Wyrok Sądu Najwyższego (Izba Cywilna) z 22 kwietnia 2015 r., sygn. III CSK 256/14

Stan faktyczny: spadkobiercy byłych właścicieli wywłaszczonej nieruchomości dochodzili od Skarbu Państwa odszkodowania za utracone korzyści (czynsz), bo wadliwą decyzją administracyjną (wydaną w wyniku przestępstwa) zwrócono działki osobie nieuprawnionej, przez co powodowie bezpowrotnie utracili możliwość ich odzyskania. Sądy niższych instancji zasądziły odszkodowanie za utracone korzyści za wieloletni okres, opierając się na opinii biegłego. Skarb Państwa w skardze kasacyjnej zarzucił błędną interpretację i zastosowanie art. 361 Kodeksu cywilnego, kwestionując istnienie normalnego związku przyczynowego oraz dostatecznego prawdopodobieństwa uzyskania tych korzyści.

Co stwierdził sąd:

• Odpowiedzialność za szkodę hipotetyczną (utracone korzyści) wymaga wykazania z bardzo wysokim, graniczącym z pewnością prawdopodobieństwem, że korzyści zostałyby osiągnięte, gdyby nie zdarzenie wyrządzające szkodę.
• Wykazanie jedynie „szansy” ich uzyskania to za mało.
• SN wskazał metodę oceny. Porównuje się rzeczywisty przebieg zdarzeń z hipotetycznym, odtwarzanym po wyłączeniu przyczyny szkody, i bierze się pod uwagę zarówno subiektywną możliwość osiągnięcia korzyści po stronie poszkodowanego, jak i obiektywną możliwość ich osiągnięcia.

4. Utracone korzyści to nie to samo co utracone przychody

Wyrok Sądu Najwyższego (Izba Cywilna) z 12 lutego 2016 r., sygn. II CSK 172/15

Stan faktyczny: deweloper realizował inwestycję mieszkaniową, ale wskutek wadliwych decyzji administracyjnych miasta (stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę) doszło do wstrzymania budowy i przerwania sprzedaży lokali. Spółka zażądała ponad 5 mln zł odszkodowania za utracone korzyści, wiążąc je ze spadkiem cen mieszkań i wydłużonym procesem sprzedaży w okresie przestoju. Sądy zasądziły część roszczenia, licząc szkodę osobno dla każdego lokalu, a obie strony wniosły skargi kasacyjne, spierając się m.in. o to, czym w istocie są utracone korzyści i kiedy powstają.

Co stwierdził sąd:

• utracone korzyści to nie to samo co utracone przychody. Pod pojęciem lucrum cessans rozumie się spodziewany, lecz nieuzyskany zysk (dochód) z zamierzonych transakcji lub z władania rzeczą, a nie sam obrót.
• SN skrytykował zrównanie korzyści z przychodem i wskazał, że co do zasady trzeba odliczyć koszty (w tej sprawie choćby prowizję pośrednika sprzedaży), bo inaczej odszkodowanie zawyża rzeczywistą szkodę.
• SN powtórzył i zaostrzył granicę wobec szansy: samo wykazanie szansy uzyskania korzyści nie wystarcza, a poziom prawdopodobieństwa hipotetycznego przebiegu zdarzeń musi być tak wysoki, że pozwala wykluczyć alternatywne scenariusze i uznać, iż wypadki najpewniej potoczyłyby się według przyjętej hipotezy.
• dopóki poszkodowany nadal dysponuje składnikiem majątku, który może w każdej chwili sprzedać (tu: niesprzedane lokale), szkoda w postaci utraconego zysku ze sprzedaży jeszcze nie powstała. Porównywanie dwóch cen czysto hipotetycznych (przy niezakłóconej i przy przerwanej inwestycji) daje jedynie szkodę ewentualną, która nie podlega naprawieniu. Szkoda krystalizuje się dopiero w chwili faktycznej sprzedaży po obniżonej cenie.

Co z tego wszystkiego wynika dla Ciebie? Praktyczna checklista

Jeśli miałbyś zapamiętać z tego artykułu tylko kilka rzeczy, niech to będą te:

1. Milczenie umowy działa na Twoją niekorzyść (jeśli jesteś wykonawcą). Brak postanowień o odpowiedzialności nie oznacza braku odpowiedzialności. Oznacza odpowiedzialność w pełnym zakresie wynikającym z Kodeksu cywilnego, czyli za stratę i za utracone korzyści. W projektach IT to właśnie utracone korzyści zamawiającego (niedziałający sklep, wstrzymana produkcja, utraceni klienci) mogą wielokrotnie przewyższyć wartość Twojego wynagrodzenia z umowy.
2. Odpowiedzialność za utracone korzyści można umownie ograniczyć albo wyłączyć. W relacjach B2B nic nie stoi na przeszkodzie, aby odpowiedzialność ograniczyć do szkody rzeczywistej albo wprowadzić limit kwotowy (np. do wysokości wynagrodzenia). Granicą jest wina umyślna (art. 473 § 2 Kodeksu cywilnego), za którą odpowiedzialności wyłączyć się nie da. Jeśli jesteś wykonawcą, ta klauzula powinna być jednym z Twoich priorytetów negocjacyjnych. Jeśli jesteś zamawiającym, dokładnie przemyśl, na jakie ograniczenie się godzisz.
3. Utracone korzyści trzeba udowodnić, i to porządnie. Standard jest wysoki tj. prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że korzyść zostałaby osiągnięta. Własne zestawienie w Excelu, zakwestionowane przez drugą stronę. Pomyśl o opinii biegłego, historycznych danych sprzedażowych, zawartych zamówieniach i kontraktach, które przepadły.
4. Szansa na zysk to jeszcze nie utracony zysk. Sądy odróżniają utracone korzyści od szkody ewentualnej, czyli utraconej szansy . Jeśli Twój biznesplan zakładał, że nowa aplikacja „powinna” przynieść klientów, ale nie masz na to twardych podstaw, sąd odszkodowania nie zasądzi.
5. Licz zysk, nie przychód. Utracone korzyści to spodziewany, lecz nieuzyskany zysk, a nie obrót. Od utraconych przychodów trzeba odjąć koszty, które i tak zostałyby poniesione. Roszczenie policzone od przychodu jest zawyżone i łatwe do podważenia.
6. Poszkodowany też ma obowiązki. Nie można biernie patrzeć, jak szkoda rośnie, i wystawić za to rachunku drugiej stronie. Sąd zbada, czy podjąłeś racjonalne działania, aby szkodę ograniczyć. W realiach IT: czy szukałeś rozwiązania zastępczego, czy mogłeś zlecić dokończenie prac innemu podmiotowi, czy minimalizowałeś przestój.
7. Zadbaj o dowody od pierwszego dnia problemu. Dokumentuj na bieżąco: zgłoszenia awarii, korespondencję, utracone zamówienia, dane finansowe sprzed i po zdarzeniu. W sporze o utracone korzyści wygrywa ten, kto jest w stanie odtworzyć hipotetyczny przebieg zdarzeń wiarygodnymi danymi, a nie ten, kto ma rację „co do zasady”.